《中华人民共和国民法典》第四百九十五条【预约合同】当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

本条第1款规定了预约合同的概念和种类；第2款规定了预约合同的违约责任。

（一）预约合同的概念和特征

1.预约合同的概念

预约是指当事人约定将来订立一定合同（本约）的合同。预约是相对于本约而言的，将来应订立的合同是本约。即约定订立本约的合同为预约。预约可以称为预备合同，本约可以称为正式合同。本约是具有民事权利义务给付内容的一般合同。通过本约的履行，能够满足当事人的生活、生产经营需要。《民法典》规定的全部有名合同，都是本约合同。当事人之所以订立预约合同，是因为当事人遇到某些事实和法律上的障碍暂时不能订立本约合同，或者是为了防止一方当事人将来不订立本约合同，从而采取订立预约合同的办法，使一方当事人预先受到订立本约合同义务的拘束。预约合同在形式上一般都能区别于本约合同，如多称为认购书、订购书、预订书、意向书等。但在区分预约合同和本约合同时，不能仅看合同名称，仍应根据合同内容作出判断，关键要看是否以订立合同（本约）为合同标的。

2.预约合同的特征

（1）预约的合意性。预约合同是合同，并非要约，也非要约邀请，必须是双方当事人的合意。预约合同必须经双方当事人完成要约承诺的过程，并达成合意。对于实践中常见的预约形式，如意向书、允诺书、认购书、原则协议、谅解备忘录、立约定金收据、谈判纪要等，要通过是否达成了双方将来订立合同的合意进行判断。如果达成合意，可以认定为预约；如果只有单方的意思表示，可能是要约，也可能是要约邀请，但不是预约合同；如果当事人没有明确的订立本约的意思表示，则不能认定成立预约合同。如当事人在函件、意向书、备忘录中表明要“考虑”将来订立合同，则双方将来订立本约欠缺明确的意思表示，不能成立预约合同。

（2）预约的约束性。预约合同效力既然来源于当事人的意思表示一致，就应有当事人受合同约束的意思表示。如果仅仅是记录谈判过程及结果的进程性文件，没有明确的接受记录内容的约束的意思表示的，不能构成预约。如订立意向书中仅包括了双方继续磋商订立合同的订约意向，而没有明确表示双方负有订立本约合同的义务，则不构成预约合同，只是订约意向。

（3）预约的确定性。预约合同是将来订立本约合同的合同，其应当具有订立本约合同的确定内容，包括本约合同的类型和性质，以免陷入本约谈判的僵局。预约合同的成立应遵循要约和承诺的要求，合同内容应具备具体明确的合同成立条件。预约合同成立条件，应遵循本约合同的标准。原《合同法解释（二）》第1条规定，人民法院能够确定合同当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。原《合同法解释（二）》虽已废止，但《民法典会议纪要》第6条继承了该规定的基本精神，因此该规定仍然具有指导意义。尽管实践中，许多预约合同中已经就本约合同的主要内容作了约定，但预约合同的成立并不要求必须具备本约合同的主要内容。在判断预约合同的内容是否确定时，应以达成该类合同应当具备的最低要求为限，欠缺本约合同的条款既可以通过协商确定，也可以在协商不成时通过解释方法予以填补，一般还要具有订立合同的时间或者方式。

（4）预约的期限性。《民法典》本条规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同”为预约合同，突出强调了其期限性，即将来一定期限内订立合同，既非已经订立了合同，也非无限期地等待订立合同，失去预约之意义。如果当事人约定了应当订立本约合同，但是对于在什么期限内订立并没有作出约定，则很难认定预约合同成立。

（二）预约合同的法律效力

《民法典》将预约合同定位为独立的合同，并明确其标的为“在将来一定期限内订立合同”，则预约合同具备合同的法律效力，主要在于应当依约订立本约合同。

第一，预约合同双方当事人均可以请求对方履行订立本约合同的义务。只有履行了预约合同中的订立本约合同的义务，本约合同才为成立。

第二，预约合同约定的双方当事人将来订立本约合同的权利义务，在性质上属于合同债权债务，受合同相对性原则约束，一般不得对抗第三人。预约合同之债权，仍然是请求权，而不是形成权，故本约合同之订立，仍然遵循要约承诺的方式。

第三，预约合同义务违反后当事人应当承担违约责任，可以适用违约金、定金、损害赔偿等违约责任形式。

第四，预约合同与本约合同转化的法律效力。在预约合同约定了本约合同的主要条款，虽未订立本约合同，但当事人已经实际履行了本约合同的，则根据《民法典》第490条的规定，可以认定本约合同成立。《商品房买卖合同解释》第5条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，承认了预约与本约之间的可转化性。

（三）预约合同的违约责任

预约合同是独立的合同，违反预约合同约定的，应当承担违约责任，具备解除条件的，可以解除预约合同。预约合同的违约责任与本约合同的违约责任是否有区别，《民法典》并未作规定，原则上应认为预约合同的违约责任可适用《民法典》合同编关于违约责任的规定。

预约合同中约定有违约金条款的，可以依照《民法典》合同编关于违约金的规则处理。违约金为违约之预订赔偿金，在预约合同中原则上与损害赔偿不能并用。违约金过低或者过高的，可以依照《民法典》第585条第2款关于“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”之规定，请求法院合理增加或者减少违约金。在违约金低于当事人受到的损失时，也可以另行请求赔偿损失，以获得救济。违约金过高时，违约方应当对违约金过高负举证责任，另一方有抗辩的，也应提供相应证据。

预约合同的损失主要指“所受损失”，通常包括四项内容：其一，订立预约合同所支付的各项费用；其二，准备为签订本约合同所支付的费用；其三，已付款项的法定孳息；其四，提供担保造成的损失。预约合同的损失也应当包括订约机会丧失的损失在内，但应当有证据予以证明。为平衡当事人利益，特别是考虑取得证据的便利性，司法实践中倾向于将举证责任分配给主张违约金的一方当事人。