劳务分包模式下工程造价鉴定与合同解除的司法认定——某甲公司与某乙公司建设工程合同纠纷案

基本案情

2022年9月30日，某乙公司国道至巴仑台公路项目第NBTZ8标段项目经理部（甲方）与某甲公司（乙方）签订《查汗努尔3、4、9号大桥桩基劳务分包合同》，约定某乙公司将查汗努尔3、4、9号大桥桩基钻孔、灌注等劳务分包给某甲公司，工期2022年9月27日至2023年7月31日，合同暂定价4823310.44元（含税），最终结算以实际完成工程量为准；乙方延迟完工超过10日，甲方有权解除合同；甲方逾期付款，利息最高不超过应付未付劳务费的1%；甲方付款前乙方需提供增值税专用发票。合同同时约定人工费、小型机具、低值易耗材料由某甲公司承担，大型机具设备、工程材料由某乙公司负责提供。

2023年5月16日双方签订第一份补充协议，调整合同暂估总价为6773163.11元，其余合同条款不变。某甲公司进场开展桩基施工，施工过程中双方就工程量、价款、设备材料承担问题产生争议，某甲公司于2023年6月17日停止施工。2024年3月11日，双方签订第二份补充协议，增加桩机调价补差、设备调遣费，含税价806600元；同日签订《结算付款协议》，约定针对农民工工资部分先行处理，若双方对地质与图纸不符带来的工程量、单价存在争议，可协商或共同委托第三方造价机构鉴定。某乙公司后续按协议代付农民工工资等款项。

诉讼发生前，双方未能自行完成整体结算。某乙公司制作的工程费用结算清单，经司法鉴定，清单上“王某”签字并非某甲公司法定代表人本人签署。一审法院依据某甲公司申请，委托鉴定机构对案涉已完工程造价进行鉴定，鉴定意见确认案涉已完工程造价为4568806.14元。某甲公司预付笔迹鉴定费21000元、工程造价鉴定费106900元。

某乙公司向一审法院提起诉讼：1.请求确认案涉劳务分包合同及第一份补充协议于2023年8月1日解除；2.确认某甲公司已完工程量及调遣费含税金额4568806.14元；3.判令某甲公司开具1354440.6元增值税专用发票；4.判令某甲公司撤离停放在查汗努尔4号桥施工现场便道的机械设备；5.诉讼费由对方承担。

某甲公司提起反诉：1.请求判令某乙公司支付剩余工程款及调遣费7972995.16元；2.支付自2023年6月起按LPR计算的逾期付款利息；3.承担诉讼费、律师费、保全费、鉴定费；4.主张按5%计算违约金398649.758元。

一审判决作出后，某甲公司不服，提起上诉，上诉主要理由：1.双方实际为专业分包关系，鉴定造价未计入某甲公司垫付的大型机械设备、工程材料费用，应当按照1900元/米计算工程款；2.某乙公司存在根本违约，合同解除时间认定错误，某乙公司不享有合同解除权；3.合同约定利息上限1%过低，不足以弥补实际损失，应当调高违约金；4.一审未足额收取违约金部分反诉诉讼费，驳回该项请求程序违法。

被上诉人某乙公司答辩认为：双方属于劳务分包合同关系，清单单价已包含约定范围内机械费用；某甲公司停工构成违约，合同于2023年8月19日解除认定正确；一审委托造价鉴定程序合法；某甲公司二审主张与一审陈述矛盾，违反禁止反言原则，请求驳回上诉，维持原判。

裁判结果

新疆维吾尔自治区和静县人民法院一审认为：案涉劳务分包合同及补充协议系双方真实意思表示，合法有效。某甲公司2023年6月17日停工，经催告后未恢复施工，符合合同约定解除条件，案涉劳务分包合同及2023年5月16日补充协议于2023年8月19日解除。工程造价鉴定程序合法，案涉已完工程造价认定为4568806.14元，扣减已付工程款4075925元，剩余应付工程款492881.14元。按照合同约定利息最高不超过欠付劳务费1%计算利息为4928.81元。某甲公司应当开具剩余金额的增值税专用发票，撤离现场停放设备。某甲公司主张的5%违约金因未缴纳诉讼费不予审理；笔迹鉴定费、工程造价鉴定费由某乙公司承担。一审判决：

一、确认案涉《查汗努尔3、4、9号大桥桩基劳务分包合同》、2023年5月16日《补充协议》已于2023年8月19日解除；

二、某甲公司于判决生效十五内向某乙公司开具增值税专用发票1354440.6元；

三、某甲公司于判决生效十五日内将停放在查汗努尔4号桥施工现场便道的机械设备撤离；

四、驳回某乙公司其他诉讼请求；

五、某乙公司于判决生效十五日内向某甲公司支付剩余工程款及调遣费492881.14元；

六、某乙公司于判决生效十五日内向某甲公司支付利息4928.81元；

七、驳回某甲公司其他诉讼请求。

某甲公司不服一审判决，向新疆巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院提起上诉。二审法院查明除一审诉讼费分担存在错误之外，其余事实与一审查明一致。二审法院认为：本案法律关系为劳务分包合同关系；某甲公司停工，以行为表明不再履行主要债务，一审认定合同2023年8月19日解除并无不当；某甲公司主张按1900元/米结算、主张由某乙公司承担其垫付大型机具、材料费用，证据不足，不予支持；双方均存在违约行为，综合过错程度，一审认定利息数额并无不当；开票义务按照全部已完工程造价扣减已开票金额确定；机械设备撤离判项仅排除妨害，不影响刑事案件对设备的处置；一审诉讼费计算分担有误，二审予以纠正，但实体裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条、《诉讼费用交纳办法》第十八条，作出终审判决：驳回上诉，维持原判。对一、二审案件受理费、鉴定费负担重新作出分配。本判决为终审判决。

典型意义

本案属于建设工程劳务分包纠纷，涉及合同性质认定、合同解除、工程造价鉴定、垫付费用举证责任、违约金调整、发票义务、鉴定费承担多个实务问题，对同类案件审理具有参考价值：建设工程劳务分包与专业分包的识别，应当结合书面合同约定、施工内容、双方一审阶段自认综合判断，不能仅凭二审单方陈述变更法律关系性质，即便工程施工客观需要大型机械设备，也不能直接推定双方属于专业分包，应当以合同对设备、材料的承担约定作为基础裁判依据；建设工程合同解除中，承包人停工后经发包人催告仍不恢复施工，以自身行为表明不再履行主要债务的，发包人有权依据合同约定行使解除权，解除时间应当结合催告函、回函内容、双方继续履行合同的可能性综合认定，并非以书面明确写有“解除”字样作为唯一判断标准；承包人主张发包人承担其自行垫付的大型机械、材料费用，应当提交三方面证据，一是合同约定该部分费用本属于发包人义务，二是承包人已经向发包人提出提供设备、材料的申请，三是垫付事实、金额、垫付行为与案涉工程的关联性，若承包人仅提交自身对外租赁、采购合同与付款流水，无法证明事前告知、征得对方同意，又在多份补充协议、结算文件中从未提及该笔垫付费用，则应当承担举证不能的不利后果；建设工程案件中，双方无法自行达成结算，经当事人申请人民法院委托司法鉴定，鉴定意见可以作为认定工程造价的依据，单方出具、未经对方签字盖章确认的结算统计表，不能直接作为结算依据；合同约定违约金或者利息计算上限，当事人请求调高的，应当依据《民法典》第五百八十五条，以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、双方过错、预期利益综合评判，双方均存在违约行为时，适用过失相抵规则，对损失赔偿予以权衡；劳务分包合同约定先开票后付款的，承包人开票义务范围一般对应全部已完成工程造价，不以发包人是否欠付工程款作为开票金额边界；排除妨害性质的判项与刑事案件处置可以并行，判令撤离现场设备的目的是消除施工现场妨害，不排斥刑事程序对设备的查封、审查处置；诉讼费用应当严格按照诉讼请求金额核算分担，二审发现一审诉讼费计算、分担错误，为减少当事人诉累，可以在二审判决中直接纠正诉讼费负担；同时还应当区分确认之诉与给付之诉，工程量、工程造价属于事实认定问题，不属于确认之诉的客体，当事人起诉请求法院直接确认已完工程价款金额，该诉请在程序上不应当得到支持。