因建筑行业违反施工资质要求，转包和违法分包的行为频发，导致大量建设工程施工合同被确认无效，由此产生了大量司法难题与社会问题。2004年，最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中首次提出“实际施工人”这一概念，赋予其突破合同相对性直接起诉发包人的权利，以保障实际承担工程施工义务者主张工程款的权利。“实际施工人”的认定在法律上没有明确的标准，在司法实践中，“实际施工人”突破合同相对性，直接向发包人主张工程款的适用范围从宽泛到逐渐限缩。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定可以突破合同相对性，直接向发包人主张工程款的主体仅限于非法转包和违法分包情形下的实际施工人。同时， 最高人民法院民一庭在其会议纪要中更是明确“可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质（挂靠）及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

“实际施工人”的具体认定

实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体。

实务中主要从以下几个方面来认定“实际施工人”

（1）实际施工人是实际履行承包人义务的人，由其实际投入资金并组织人员机械进场，实际负责工程的管理与施工。简而言之，对工程的施工直接投入人力、物力、财力，自行组织施工、购买材料、发放工人工资。若只是投入资金而无其他证据予以证明实际参与工程的具体开展，一般不能认定为“实际施工人”。

（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系

（3）实际施工人所签订的建设工程施工合同无效

（4）实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人之间不存在劳动关系或劳务关系，若自然人与承包单位签订内部承包协议，由承包单位发放工资并管理，则属于内部员工，而非实际施工人。

（5）收取工程款并独立与发包人、承包人进行结算，与发包人或承包人进行独立结算，体现了实际施工人对工程价款债权的意思自治，是其施工支配权的重要表现之一。

认定实际施工人，诉讼证据清单

（1）证明实际投入人力、物力、财力对工程实际进行管理

施工日志、图纸会审纪要、会议纪要、工程例会、指示沟通记录、签证资料、会议纪要、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料。

材料设备的调拨单和购买凭证、付款记录、购买材料所签订的《买卖合同》等。

任命函、工人工资支付凭证、社保凭证等。

（2）工程款收、付金额的证据

已支付的工程款金额、工程款涉及的开票信息及发票、收款凭证、剩余未支付的工程款数额等。

（3）施工过程中签订的合同

发包方（业主）与总承包方的合同、总承包方与分包方的合同、分包方与实际施工人的合同等。